東京高等裁判所 平成５年（行ケ）８５号 判決
大阪府吹田市豊津町１６番５号
原告
株式会社三和コーポレーション
（旧商号 株式会社三和企画）
同代表者代表取締役
渡部一二
同訴訟代理人弁護士
牛田利治
同
白波瀬文夫
同
岩谷敏昭
同訴訟代理人弁理士
塩出真一
大阪府大阪狭山市山本北１４２３番地の６
被告
ミツギロン工業株式会社
（旧商号 株式会社ミツギロン）
同代表者代表取締役
森本重男
同訴訟代理人弁理士
杉本巌
同
杉本勝徳
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
(1) 特許庁が平成４年審判第１７１２２号事件について平５年４月１５日にした審決を取り消す。
(2) 訴訟費用は被告の負担とする。
２ 被告
主文同旨の判決
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「食品包装パツク用スペーサ」とする実用新案第１８７７２１０号（昭和６２年５月１５日出願、平成元年７月２１日出願公告、平成３年１２月１１日設定登録、以下「本件考案」という。）の実用新案権者であるが、平成４年９月１日原告から被告を被請求人として本件実用新案登録について無効審判請求をし、平成４年審判第１７１２２号事件として審理された結果、平成５年４月１５日「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年５月３１日原告に送達された。
２ 本件考案の要旨
トレイの上部開口を覆う薄膜状の透明フイルムの下面を支えてフイルムとトレイとの間に食品収納空間を形成するようにしてなる食品包装パツク用スペーサにおいて、スペーサは弾性変形可能な合成樹脂で形成し、上半部にフイルムを支える支え部を、下半部に嵌着挟持部を夫々形成し、支え部は側面視において円弧状に形成するとともに、嵌着挟持部はトレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁部分の外面を押圧するように曲成された挟持部分とで構成したことを特徴とする食品包装パツク用スペーサ（別紙図面１参照）
３ 審決の理由の要点
(1) 本件考案の要旨は、前項記載のとおりである。
(2)〈１〉 請求人（原告）は、次のとおり主張した。
イ．本件考案は、本出願前に国内で頒布された昭和６１年実用新案出願公開第１９５８２号公報のマイクロフイルムの写し（以下「引用例１」という。別紙１図面２参照）に記載された考案であるから、実用新案法３条１項３号の規定に該当する。
ロ．本件考案は、引用例１と昭和５８年実用新案出願公告第４６９７２号公報（以下「引用例２」という。別紙図面３参照）に記載された考案に基づいて、当業者がきわめて容易に考案することができたものであるから、実用新案法３条２項の規定に該当する。
ハ．本件考案は、昭和６２年実用新案出願公開第９５５８３号公報のマイクロフイルムの写し（以下「引用例３」という。別紙図面４参照）に記載された考案と実質的に同一であるから、実用新案法３条の２の規定に該当する。
ニ．本件考案の明細書が不備であるから、実用新案法５条３項（平成２年法律第３０号による改正前の規定。以下同じ）に規定する要件を満たしていない。
以上のいずれかの理由によって、本件考案は、実用新案法３７条の規定に基づいて、実用新案登録を受けることができない。
〈２〉 被請求人（被告）は、次のとおり答弁した。
イ．本件考案は、引用例１記載の考案ではない。
ロ．本件考案は、引用例１及び２記載の考案に基づいて、当業者がきわめて容易に考案し得たものではない。
ハ．本件考案は、引用例３記載の考案と同一ではない。
ニ．本件明細書の記載要件は、満たされている。
〈３〉 そこで、請求人の主張する理由について、審及する。
イ．引用例１記載の考案について
引用例１には、「トレイ内の食品を透明フイルムで包装する食品包装パツクにおいて、二股部に垂直板を連接し、さらにこの垂直板に傾斜板を連接してプラスチツク製の間隔保持具を形成し、この間隔保持具の二股部をトレイの側壁に係合させ、食品を入れたトレイを透明フイルムで傾斜板の上面を押圧して包装するようにしたことを特徴とする食品包装パツク」にかかる考案が記載されている。
本件考案と引用例１記載の考案を対比すると、両者は共にトレイの上部開口を覆う薄膜状の透明フイルムの下面を支えてフイルムとトレイの間に食品収納空間を形成するようにしてなる食品包装パツク用合成樹脂スペーサである点で共通するものの、本件考案は、上半分に側面視において円弧状（以下単に「円弧状」という。）に形成された支え部を有しているのに対して、引用例１記載の考案では、トレイの側壁に係合された二股部に連設された垂直板に傾斜板が連続形成されている点（相違点１）、及び、本件考案では、トレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁の外面を押圧するように曲成された挟持部分とからなる嵌着挟持部を下半分に有しているのに対して、引用例１記載の考案では、トレイの側壁に係合する二股部となっている点（相違点２）で相違するものと認められる。
そこで、上記相違点について、以下に検討する。
相違点１について
本件考案では、上半分が円弧状に形成されている作用効果として、「フイルムが接触する支え部が円弧状に形成されていることから、フイルムの張力に合わせて支え部が弾性変形してよく馴染み、フイルムが破損したりすることが無くなる。」（本件公告公報４欄43行ないし５欄１行）と記載されているのに対して、引用例１では、「傾斜板５と垂直方向との角度θは０～１８０度の間、好ましくは２０～７０度とし、透明フイルムで押圧しながらパツクしたときに角度θが９０度前後となるようにする。」（明細書４頁10行ないし13行）と記載されていて、上記本件考案における「円弧状」によってもたらされる作用効果と明らかに異なることが示されており、このように明らかに作用効果の異なる相違があるのに、両者の構成の上で差異がないとはいえない。
相違点２について
本件考案では、スペーサの下半分に「嵌着挟持部」が形成されることによって、「スペーサの挟持部分がトレイの側壁部分を確りと挟持し、スペーサが直立した正しい姿勢に保たれるので、フイルムを簡単に被せ付ける作業が出来、その作業能力が大幅に向上する。」（本件公告公報４欄37行ないし41行）と作用効果が示されているのに対して、引用例１記載の考案における「二股部」は、その明細書の説明及び図面を見ても、この二股部によってトレイの側壁を嵌着挟持する構成はもちろん、この作用効果を意味する記載は一切見当たらない。
してみれば、本件考案における嵌着挟持部と引用例１記載の考案の二股部とは、明らかに技術的意味をもった相違点とみることができる。
したがって、このような相違点のあるにもかかわらず、本件考案が引用例１に記載されたとすることはできないから、本件考案は実用新案法３条１項３号の規定に該当しない。
ロ．本件考案の考案容易性について
請求人は、上記相違点１について、引用例２記載の考案を提示して、その差異は当業者のきわめて容易に考案し得る範囲のものである旨を主張している。
しかしながら、引用例２記載の考案には、両端部がトレイ側壁の垂直溝に係止した状態で、中央部がトレイ上方に向けて湾曲する透明塩化ビニール樹脂保護帯を備えた合成樹脂容器にかかる考案は示されているが、ここにおける「保護帯」は、容器内部の収容物を形崩れなく、美麗に収容するためのものであることは示されていても、スペーサの上半分に形成した円弧状の存在によって、先の本件考案におけるような作用効果を発揮せしめることが示唆されていない。
したがって、本件考案と引用例１記載の考案の間の上記相違点１について、引用例２記載の考案を斟酌してみても、その差異には十分技術的意義があるものと認められる。
さらに、両者の間には、上記相違点２が存するから、本件考案が引用例１及び２記載の考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案し得たものとすることはできないので、実用新案法３条２項の規定に該当しない。
ハ．本件考案と引用例３記載の考案とにおける実用新３案法３条の２に規定する同一性について
引用例３には、「二股部に縦部材を連設し、さらにこの縦部材の先端にフイルム支え片を連設して透明プラスチツク製の間隔保持具を形成してなる食品包装パツク用間隔保持具」にかかる考案が記載されている。
しかしながら、本件考案と引用例３記載の考案を対比すると、両者は、共にトレイの上部開口を覆う薄膜状の透明フイルムの下面を支えてフイルムとトレイとの間に食品収納空間を形成するようにしてなる食品包装パツク用合成樹脂スペーサである点で共通するけれども、本件考案では、上半分に円弧状に形成された支え部を有しているのに対して、引用例３記載の考案では、トレイの側壁に係合された二股部に連設された縦部材にフイルム支え部材が連続形成されている点（相違点Ａ）、及び、本件考案では、トレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁の外面を押圧するように曲成された挟持部分とからなる嵌着挟持部を下半分に有しているのに対して、引用例３記載の考案では、トレイの側壁に係合する二股部が形成されている点（相違点Ｂ）で相違している。
そこで、上記相違点Ａ及び相違点Ｂについて、検討する。
相違点Ａについて
本件考案では、上半分が明白に円弧状に形成されているのに対して、引用例３では、「縦部材４の先端にフイルム支え片５を連設し、…」（実用新案登録請求の範囲）と記載され、また、図面にその使用１の形態が示されている。
しかしながら、引用例３記載の考案における縦部材とこれに連設されるフイルム支え片は、一体的に、本件考案におけるように包装フイルムを密着して支えるのでなく、支え片は確かに包装フイルムに密着して支えているものの、二股部と支え片の中間に位置する縦部材は、フイルムに密着して支えるものではないことが明示（この点、引用例３公告公報第１ないし第３図、第７ないし第10図では、縦部材が逆円弧状となっていることが示されている。）されている。
してみれば、両考案におけるスペーサの作用効果において、上記「フイルムが接触する支え部が円弧状に形成されていることから、フイルムの張力に合わせて支え部が弾性変形してよく馴染み、フイルムが破損したりすることが無くなる。」（本件公告公報４欄43行ないし５欄１行）の点で大きく相違するものであり、このように作用効果の上で大きく異なる両考案を同一考案とすることはできない。
相違点Ｂについて
本件考案では、スペーサの下半分に嵌着挟持部が形成されることによって、「スペーサの挟持部分がトレイの側壁部分を確りと挟持し、スペーサが直立した正しい姿勢に保たれるので、フイルムを簡単に被せ付ける作業が出来、その作業能力が大幅に向上する。」（本件公告公報４欄37行ないし41行）とあるのに対して、引用例３記載の考案における「二股部」は、明細書の説明及び図面を見ても、この二股部によってトレイの側壁を嵌着挟持することにかかる記載は一切見当たらない。
してみれば、本件考案における嵌着挟持部と引用例３記載の考案の二股部とは、明らかに技術的意義のある相違点と見ることができる。
したがって、このような技術的意味のある相違点のある両考案を同一とすることはできないので、本件考案は、実用新案法３条の２の規定に該当しない。
ニ．明細書の記載要件不備の主張に対して
請求人は、「中央部に本件考案のスペーサを、左右に引用例１記載の考案の間隔保持具を配置した写真」を提示して、明細書に記載される本件考案の従来技術に比しての効果は妥当性を欠いており、実用新案法５条３項の規定を満足しないとし、さらに、それを補足するものとして、「平成４年５月１８日付け大阪市立工業研究所長の試験報告書」を提示している。
しかして、請求人は、大阪市立工業研究所における性能検査を提示することによって、その試験によれば、請求人会社製品にかかる商品Ａ、商品Ｂ及び商品Ｃを食品パツクに使用した場合においても、フイルムの接触する支え部が円弧状を形成していることから、フイルムの張力に合わせて支え部（円弧状板）が弾性変形してよく馴染み、フイルムの破損がなくなるので、本件考案において、従来の間隔保持具にはない作用効果を特に奏することはないと主張し、「引用例１記載の考案における間隔保持具を製造する場合において、自動包装機で食品を包装する際に傾斜板と垂直板との連接部にフイルムが当接しても破れないようにするため、ここに引用例１の図面に示す程度のアール（丸み）をつけて成形しておけば、フイルムが破損することはなくなり、すなわち、上記商品Ａ～Ｃのように垂直部材と傾斜板を円弧状に成形すれば、本件考案のものと何ら実用上の作用効果における差異は生じない」旨を述べている。
しかしながら、引用例１記載の考案の間隔保持具の構造については、その明細書において「傾斜板５と垂直方向との角度θは０～１８０度の間、好ましくは２０～７０度とし、透明フイルムで押圧しながらパツクしたときに角度θが９０度前後となるようにする。」（明細書４頁10行ないし13行）と記載され、実施例図（第３図、第５ないし第７図、第９、第10図）もすべて角度θが４５度程度のものが示されており、かつ、大阪市立工業研究所の性能検査に用いられた上記商品Ａ、商品Ｂ及び商品Ｃは、いずれもフイルムによる押圧包装前にθが９０度前後になっており、これではフイルムがそれ自体の張力の外に間隔保持具の復元力に抗する力は小さいから、それに接するフイルムの破れが発生しにくいことは必然であるから、上記研究所の実験結果をもって、請求人の上記主張を採用することはできない。
〈４〉 以上説示したとおり、本件考案は、引用例１記載の考案ではないので、実用新案法３条１項３号の規定に該当しないし、引用例１及び２記載の考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案することができたものではないから、実用新案法３条２項の規定に該当することもなく、また、引用例３記載の考案と実質的に同一ではないから実用新案法３条の２の規定にも該当しない。
さらに、本件考案の明細書の記載において、実用新案法５条３項に規定する明細書の記載要件を満たしていないとはいえない。
したがって、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件実用新案登録を無効とすることはできない。
４ 審決の取消事由
審決の認定判断のうち、(1)は認める、(2)〈１〉、〈２〉は認める、〈３〉イ．の一致点、相違点の認定は認めるが、相違点１及び２についての判断は争う、ロ．の請求人の主張は認めるが、その判断は争う、ハ．及びニ．の判断は当審では特に争わない、〈４〉の判断のうち、本件考案が実用新案法３条１項３号及び同条２項の規定に該当しないとの判断を争う。
審決は、本件考案と引用例１記載の考案との相違点１及び２の判断を誤った結果、(1)両者は同一でないとし、本件考案が実用新案法３条１項３号の規定に該当しないとした誤りがあり、(2)本件考案につき、引用例１及び２記載の考案に基づいて当業者がきわめて容易に考案し得たとすることはできないとし、本件考案が実用新案法３条２項の規定に該当しないと判断した誤りがあり、違法であるから、取り消されるべきである。
(1) 取消事由１（実用新案法３条１項３号該当）について
〈１〉 相違点１について、本件考案の円弧状に形成された支え部は、引用例１記載の考案における垂直板と傾斜板をそれぞれトレイの内側に湾曲させて円弧状としたものに他ならない。
イ．換言すれば、本件考案は、引用例１で開示された考案の１つの実施例に他ならない。
このことは、次の点から明らかである。
ａ．引用例１記載の考案では、垂直板と傾斜板と名称が２つに分けられているものの、連続した一体のものとして形成されているのであり、本件考案では、支え部という１つの名称で呼ばれているが、構成の面で両考案に違いがあるわけではない。
ｂ．引用例１記載の考案では、傾斜板は、「上方で透明フイルムを直接支える部分」であり、垂直板は、二股部から「上方にのびて傾斜板を上方に導き、これをある程度の高さに支持する部分」である。
他方、本件考案の支え部において、その上の部分は、「上方で透明フイルムを直接支える」という作用を果たし、その下の部分は、嵌着挟持部から「上方にのびて透明フイルムを直接支える部分を上方に導き、これをある程度の高さに支持する」という作用を果たしていることに変わりはない。
ｃ．引用例１記載の考案において、垂直板と傾斜板の形状は特に限定されていない。引用例１の第９、第１０図には、実際に平板形状をとらない傾斜板が例示されている。
ｄ．引用例１には、「傾斜板５と垂直方向との角度θは０～１８０度の間、好ましくは２０～７０度とし、透明フイルムで押圧しながらパツクしたときに角度θが９０度前後となるようにする。」と記載されており、その角度θが０度である場合は、垂直板と傾斜板は一直線状になり、両部材は区別がつかなくなる。このような部材をフイルムで押圧して包装すると、それ自体弾性を有するプラスチツク部材は円弧状に湾曲することとなる。
また、上記の角度θが２０度ないし７０度の場合においても、垂直板と傾斜板の材質がそれ自体弾性を有するプラスチツクからなる以上、フイルムで押圧すれば各部材に曲げ力が作用して内側に湾曲することとなり、また、引用例１の第３図や第５図等の断面図に示されるように傾斜板と垂直板の連結部にはアールを設けて湾曲させてあることとも相まって、全体の形状は円弧状となる。
ｅ．両者の作用効果を比較してみても、引用例１記載の考案においても、プラスチツク素材の有する弾性及び傾斜板と垂直板の連設部におけるアールの存在により、この部分をフイルムで押圧すれば、「フイルムの張力に合わせ略円弧状に弾性変形してよく馴染み、フイルムが破損したりすることはない」との作用効果を奏する。
ロ．支え部を円弧状に形成することにつき、部材を円弧状に形成する技術と、その作用効果であるフイルムによく馴染みフイルムが破損したりしないとの点は、当業者の常識に属する周知の事項である。（甲第１８号証の１、２）
〈２〉 相違点２について、本件考案の受止め部分と挟持部分からなる嵌着挟持部は、引用例１記載の考案における二股部を三本足構造とし、中央部の足を曲成した挟持部分としたものに他ならない。
イ．換言すれば、本件考案は、引用例で開示された考案の１つの実施例に他ならない。
このことは、次の点から明らかである。
ａ．引用例１には、「また第７図および第８図に示すように、平板の下部中央を切り欠いて二股部３を形成してもよい。１０は切欠き係合片である。」（明細書４頁17行ないし19行）と記載されており、第７、第８図に二股部を三本足構造にしたものが例示されている。
引用例１記載の考案でいう「二股」とは、トレイに係合させた際に、トレイの内側にくる部分とトレイの外側にくる部分の二股になるとの意義であり、上記第７、第８図の実施例や本件考案におけるトレイへの係合部のようにトレイの内側にくる部分が左右に分かれて合計で三本足構造となっていても、「二股部」という範疇から除外されるものでないことは、引用例１記載の考案の中で三本足の「二股部」を想定していることからも自明である。
ｂ．次に、本件考案の三本足のうち中央部の足が曲成された挟持部分となっている点についても、引用例１記載の考案の二股部の間隔について特に限定はなく適宜定めることができるところ、この間隔を狭めた１つの実施例にすぎない。このような構成は、引用例１記載の考案の実施にあたって当業者が任意に選択可能な変化にすぎず、また、間隔の如何によりトレイの側壁部分を保持する効果にある程度の変化が生ずることは当然であって、特別に新たな作用効果をもたらすものではない。
なお、二股部がトレイの側壁部分を保持する程度を調節するために当業者が容易に採用し得る技術手段としては、上記のように二股部の間隔を狭める他にも、本件考案より２年前に出願されている引用例３に「１０はフツクで、後述の第１０図に示すような方法で、間隔保持具２を使用するときに、トレイ１の側壁１１に係合させるためのものである。」（明細書４頁13行ないし15行）と記載され、第１０図で二股部のトレイの外側にくる部分に突起部を設けてトレイを挟持するようにしているように、幾つかの方法が可能であり、これらの微細な設計の変更は、いずれも引用例１記載の考案の実施例の域をでるものではない。
本件考案の挟持部分も、引用例１記載の考案の二股部の１つの実施例にすぎない。
ロ．本件考案の嵌着挟持部において、その二股部の外側に挟持部分を設けてトレイ側壁の外面を押圧するようにした技術は、引用例１記載の考案における二股部の外側部分を当時から周知慣用の他の技術で代替したもの、言い換えれば、当該部分に単なる設計変更を加えたものにすぎない。
上記技術は、結局のところ、弾力性を有する部材を二股状にして対象物に係合するに際して、二股のうちの片方に挟持部分を設けて対象物を押圧し、これをしっかりと保持するようにする技術であるが、このような技術は、本件考案の出願当時において、周知技術として広く用いられていた一般的なものであり、本件考案の技術分野においても同様であって、このような手法は当業者に自明であった。（甲第６ないし第１８号証の１、２）
〈３〉 このように、本件考案は、引用例１記載の考案に記載された考案であるから、実用新案法３条１項３号の規定に該当するものであり、審決の判断は誤りである。
(2) 取消事由２（実用新案法３条２項該当）について
〈１〉 引用例１記載の考案の内容は、上記(1)に述べたとおりである。
〈２〉 引用例２には、本件考案や引用例１記載の考案と同じ技術分野である食品包装パツクにおけるトレイとフイルムの間のスペーサ（間隔保持具）の１例として、トレイ内側に湾曲して円弧状とした形態のものが開示されている。
確かに、審決のいうとおり、引用例２には、文面上円弧状のスペーサによって「押圧したときのフイルムがスペーサによく馴染み、フイルムが破損したりすることが無くなる」との作用効果は明記されていない。しかしながら、上記のような構成が採用されているのは、当業者の常識として円弧状のスペーサが最もフイルムを破損しにくいことを当然の前提として考慮した上でのものであり、文面上明記されないのは、そのような技術手段とこれに伴う作用効果が当業者としてあまりに当然で、考案として特筆すべき新規性が存在しないからである。
審決が、引用例２に「円弧状のスペーサによって押圧したときのフイルムがスペーサによく馴染み、フイルムが破損したりすることがない」との作用効果が記載されていないことを理由に、引用例１及び２記載の考案と本件考案の差異を強調している点は、上記のような当業者の技術認識を見落したことによるものである。
〈３〉 このように、本件考案は、引用例１記載の考案から当業者がきわめて容易に考案し得たものであって、さらに、引用例２記載の考案をも合わせ斟酌すれば、これらの考案からの進歩性が全く存在しないことは明白であって、本件考案は、実用新案法３条２項の規定に該当するものであり、審決の判断は誤りである。
第３ 請求の原因に対する認否及び被告の主張
１ 請求の原因１ないし３は認めるが、同４は争う。審決の認定判断は正当である。
２(1) 取消事由１（実用新案法３条１項３号該当）について
〈１〉 相違点１について
イ．原告は、本件考案の構成要件である「支え部は側面視において円弧状に形成した」ことが、引用例１記載の考案の実施例にすぎないと主張する。
ａ．原告は、傾斜板と垂直板の角度θが０度のときは、両板は１直線状になり、その時フイルムで押圧して包装すると、プラスチツク部材は円弧状に湾曲するとする。しかしながら、引用例１には、プラスチツク部材が可撓性または軟質で弾性を有するとの記載も示唆もないばかりか、原告が製造販売している引用例１記載の考案の実施品は硬質プラスチツクであり、１直線状にしたときに薄いフイルムで押圧しても円弧状に湾曲することは、考えられない構成である。
ｂ．引用例１には、明細書及び図面のどこにも、傾斜板が円弧状になるとの記載もなければ、これを示唆させる文言もない。角度θが０～１８０度ときわめて広い範囲で実施例を説明し、多くの実施例を図示しているにも拘わらず、円弧状のことは一切触れていない。このことは、引用例１記載の考案の出願時点では、円弧状にすることを全く考え付かなかった証左でもある。
ｃ．原告は、被告との係争が生じてから、引用例１の当初登録請求の範囲に記載された「垂直板」では不都合と思ったのか、これを「縦部材」に補正した。被告との係争で、被告実施品は「垂直板」を構成していない旨主張され、、さらに、被告より公知技術を主張されてこれを従来技術とする等、出願公告後にも拘わらず明細書の細部にわたってきわめて大幅な補正をしたが、この時点で「円弧状」に補正しなかったばかりか、実施例で円弧状を示唆する文言も示さなかったのは、明らかに要旨変更のおそれがあったからである。
ロ．原告が主張する、支え部を円弧状に形成することにつき、部材を円弧状に形成する技術と、その作用効果であるフイルムによく馴染みフイルムが破損したりしないとの点は、当業者の常識に属する周知の事項であるとの事実は、否認する。
〈２〉 相違点２について
イ．原告は、本件考案の構成要件である「嵌着挟持部はトレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁の外面を押圧するように曲成された挟持部分とで構成した」ことも、引用例１記載の考案の実施例にすぎないと主張する。
ａ．原告は、その根拠として、引用例３記載の考案の構成も実施例であるとしているが、本件考案の上記構成要件は、嵌着挟持部がトレイの側壁を押圧して挟み込んでおり、円弧状部分を持ち上げるとトレイも一緒に上がる程度に押圧しているのであるが、引用例３には、そのような構成の記載も示唆もない。
ｂ．仮に、本件考案が引用例１記載の考案の実施例であるとすれば、本件考案の実施は権利侵害を構成するところ、別件の大阪地方裁判所昭和６３年（ワ）第６１１号事件及びその上級審である大阪高等裁判所平成３年（ネ）第２８２４号事件において権利侵害を構成しない旨の判決がなされ、さらに、その上告審である最高裁判所では、原告は、本件考案の実施品の権利侵害については上告理由から外しており、事実上権利侵害でないことを認めている。
かかる事実からも、本件考案の構成要件が実施例であるとする原告の主張は失当であるばかりでなく、原告と被告の件外の侵害訴訟では権利侵害ではないことが確定しているのに拘わらず、今更実施例云々と主張することは、エストッペルの原則にも反して認められない。
ロ．原告の主張する、弾力性を有する部材を二股状にして対象物に係合するに際して、二股のうちの片方に挟持部分を設けて対象物を押圧し、これをしっかりと保持するようにする技術は、本件考案の出願当時において、周知技術として一般的に広く用いられており、本件考案の技術分野においても同様であって、このような手法は当業者に自明であったとの事実は、否認する。
〈３〉 実用新案法３条１項３号は、本件考案と引用例記載の考案が同じ場合をいうが、本件考案の構成の「支え部は側面視において円弧状に形成すること」及び「嵌着挟持部はトレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁の外面を押圧するように曲成された挟持部分とで構成すること」は、引用例１記載の考案の実施例でもないし、開示された技術と同じでもない。
したがって、本件考案は、実用新案法３条１項３号の規定に該当しないので、これを無効とすることはできない。
(2) 取消事由２（実用新案法３条２項該当）について
〈１〉 相違点１について
イ．本件考案の支え部は、あらかじめ成型において円弧状に形成したことを特徴とし、これは円弧状に成型することによって、フイルムが円弧に添って良く馴染むという作用効果を期待したものである。この点において、引用例１及び２に示された公知技術と全く異なるのである。
あらかじめ円弧状に成型することにより、フイルムが円弧に添って良く馴染むのであるが、このことは多種多様な傾斜を有する、あらゆるトレイの側壁に嵌着挟持部がどのように角度を変えて挟持された場合でも、円弧状であるが故に全く支障なくフイルムを支えられるという特筆すべき作用効果が発生するのである。
ロ．引用例１には、プラスチツクが弾力性のある軟質プラスチツクであるとの記載も示唆もないから、角度θを０度にして１直線状になった垂直板と傾斜板が、薄いフイルムで押圧されて円弧状になることは有り得ない。無理に押圧すれば、円弧状になる前に薄いフイルムを破損してしまって、本件考案のように円弧状に添ってフイルムが良く馴染むなどということは到底望むべくもない。
ハ．引用例２についても、「短冊状の可撓性保護帯」（２欄15行）と記載されており、単に細い平板状の可撓性板にすぎず、これをトレイの幅に抗して無理に垂直溝に嵌合させると円弧状に曲がるだけであり、本件考案のようにあらかじめ円弧状にした場合の作用効果を期待して成型したものと全く異なる。引用例２記載の考案の場合、「保護帯」をあらかじめ円弧状に成型してしまうと、トレイのあらゆる幅に全く対応できなくなる欠点を有している。このことが、引用例２において円弧状になる場合の作用効果を示せなかった理由である。
原告が「当業者の常識として円弧状のスペーサが最もフイルムを破損しにくいことを当然の前提として考慮した上でのものであり、文面上明記されないのは、そのような技術手段とこれに伴う作用効果が当業者としてあまりに当然で、考案として特筆すべき新規性が存在しないからである」といっているのは、本件考案のスペーサが円弧状に成型された特筆すべき作用効果を自ら認めたことであり、同時に引用例２の技術開示不足を無理に説明した牽強付会といわざるを得ない。
〈２〉 相違点２について
イ．本件考案の嵌着挟持部は、トレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁の外面を押圧するように曲成された挟持部分とで構成したから、トレイの側壁をしっかり保持し、円弧状部分を引っ張り上げると空のトレイなら一緒について上がるものである。このように構成したことにより、フイルムをトレイに装着する際、スペーサが動くことなく、作業が楽であり、確実にフイルム装着がされる。
ロ．引用例１及び引用例３記載の考案には、二股部の構成はあるが、三叉にしてその１本がトレイを押圧した構成の技術開示は全くない。
〈３〉 実用新案法３条２項に規定する「きわめて容易に考案することができ」るとは、引用技術に本件考案の個々の構成要件のすべてが少なくとも別々に公知技術として存在し、そのすべてを寄せ集めても、プラスアルファの作用効果が存在しない場合をいうのである。
本件考案と引用例記載の考案を比較すると、本件考案の構成の「支え部は側面視において円弧状に形成すること」及び「嵌着挟持部はトレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁の外面を押圧するように曲成された挟持部分とで構成すること」の公知技術が存在しないばかりか、その構成の相違が特筆すべき作用効果を生じさせているのである。
したがって、本件考案は、実用新案法３条２項の規定に該当しないので、本件考案を無効とすることはできない。
第４ 証拠関係
証拠関係は、本件記録中の書証目録記載のとおりであるから、ここにこれを引用する。
理由
第１ 請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、同２（本件考案の要旨）、同３（審決の理由の要点）は、当事者間に争いがない。
第２ そこで、原告主張の審決の取消事由について検討する。
１ 成立に争いのない甲第２号証（平成１年実用新案出願公告第２３９８４号公報）によれば、本件明細書には、本件考案の技術的課題（目的）、構成及び作用効果について、次のとおり記載されていることが認められる。
(1) 本件考案は、ポリエチレンやサラン樹脂等の合成樹脂で形成された透明のフイルムで刺身や惣菜等の食品を収納したトレイの上方を覆った時に、フイルムの下面を上方に持ち上げてフイルムと食品とが接触しないようにする食品包装パツク用スペーサに関するものである。（１欄15行ないし20行）
(2) この種のものとして、例えば、昭和６１年実用新案出願公開第１９５８２号公報（引用例１）に示されるように、トレイ内の食品を透明フイルムで包装する食品包装パツクにおいて、二股部に垂直板を連接し、さらにこの垂直板に傾斜板を連接してプラスチツク製のスペーサを形成し、このスペーサの二股部をトレイの側壁に係合させ、食品を入れたトレイの上部を覆うフイルムの下面を上方に持ち上げるようにしたものが知られている。（１欄22行ないし２欄１行）
(3) この引用例１記載の考案では、スペーサの二股部が単にトレイの側壁に挿し込まれるだけなので、フイルムでトレイの上方を覆う作業中にスペーサが倒れ易く、スペーサが倒れないように細心の注意を払って作業しなければならず、作業能率が極めて悪い。
また、スペーサが傾斜したままでフイルムがかけられた場合、フイルムと食品との間隙が少なく、フイルムが食品に接触して汚れ易く、フイルムが汚れてしまうと商品価値が低下してしまう。
しかも、フイルムに接触する傾斜板部分が平面に形成されていることから、フイルムが接触する傾斜板の周辺部分で破れたりし易くなるという問題もあった。
本件考案は、かかる問題点に鑑み提案されたもので、スペーサがトレイに簡単な操作でしっかりと固定できるようにするとともに、フイルムが破れたりすることがないようにすることを目的とするものである。（２欄６行ないし24行）
(4) 本件考案は、上記目的を達成するために、要旨記載の構成（１欄２行ないし12行）を採用した。（２欄２６行ないし３欄７行）
(5) 本件考案は、スペーサの挟持部分がトレイの側壁部分をしっかりと挟持し、スペーサが直立した正しい姿勢に保たれるので、フイルムを簡単に被せ付ける作業ができ、その作業能率が大幅に向上する。
しかも、フイルムが接触する支え部が円弧状に形成されていることから、フイルムの張力に合わせて支え部が弾性変形してよく馴染み、フイルムが破損したりすることがなくなる。
また、トレイの側壁部分に装着されたスペーサはフイルムを被せ付ける作業時にも正しい姿勢に保たれるので、被せ付けたフイルムがトレイに収納された食品に接触して汚れたりすることがなく、見た目にも綺麗で、食品の商品価値も高くなるという利点がある。（４欄37行ないし５欄７行）
２(1) 取消事由１（実用新案法３条１項３号該当）について
〈１〉 取消事由１について
イ．本件考案の食品包装パツク用スペーサは、本件考案の要旨からして、「弾性変形可能な合成樹脂で形成」し、かつ、「支え部は側面視において円弧状に形成」する構成である（当事者間に争いがない。）から、この構成により、前示１(5)認定のように、「フイルムの張力に合わせて支え部が弾性変形してよく馴染み、フイルムが破損したりすることがなくなる。」との作用効果を得ることができることが認められる。
ロ．これに対し、成立に争いのない甲第３号証（昭和６１年実用新案出願公開第１９５８２号公報のマイクロフイルムの写し）によれば、引用例１は、名称を「食品包装パツク」とする考案であり、その実用新案登録請求の範囲は、「トレイ内の食品を透明フイルムで包装する食品包装パツクにおいて、二股部に垂直板を連接し、さらにこの垂直板に傾斜板を連接してプラスチツク製の間隔保持具を形成し、この間隔保持具の二股部をトレイの側壁に係合させ、食品を入れたトレイを透明フイルムで傾斜板の上面を押圧して包装するようにしたことを特徴とする食品包装パツク」とする（当事者間に争いがない。）ものであるが、その考案の詳細な説明には、「２は本考案の要部である透明プラスチツク製の間隔保持具である。この間隔保持具２は二股部３に垂直板４を連設し、さらにこの垂直板４に傾斜板５を連設して一体的に形成されたものである。この間隔保持具２の二股部３をトレイ１の側壁６に係合させ、刺身７を入れたトレイ１を透明フイルム８で傾斜板５の上面を押圧して包装する。」（４頁２行ないし９行）、「傾斜板５と垂直方向との角度θは０～１８０度の間、好ましくは２０～７０度とし、透明フイルムで押圧しながらパツクしたときに角度θが９０度前後となるようにする。」（同頁10行ないし13行）と記載されていることが認められる。
この考案の詳細な説明と、図面第１、第２図を参照すると、引用例１記載の考案における間隔保持具の垂直板と傾斜板とは、プラスチツク製で一体に構成され、そのうち傾斜板は透明フイルムでトレイを覆う際、フイルムで押圧され、例えば、垂直方向に２０～７０度まで傾斜していたものが略９０度まで屈曲する、つまり、直接フイルムを保持する傾斜板とこの部分を保持する垂直板と二股部の連続する部分とが両者の接点で折れ曲がり、角部を形成するものであるから、支え部が側面視において円弧状に形成され、角部を形成しない本件考案とは明らかに構成が相違し、しかも、この構成の相違によって、本件考案が「フイルムの張力に合わせて支え部が弾性変形してよく馴染み、フイルムが破損したりすることがなくなる。」という顕著な作用効果を奏するのに対し、引用例１記載の考案は、角部が形成されることにより、フイルム破損防止のためには別の手段を講ずる必要があり、その構成自体から上記のような作用効果を奏し得ないという差異を生じることが明らかである。
原告は、引用例１の第３図や第５図等の断面図に示されるように、傾斜板と垂直板の連結部にアールを設けて湾曲させてあるから、フィルムで押圧すれば全体の形状が円弧状になる旨主張する。
しかしながら、前掲甲第３号証によれば、引用例１には前記連結部にアールが設けられている旨の記載は一切認められず、また、その第３、第５図をみても、垂直板と傾斜板とが連結部で単に折り曲がっているのが示されているのみであり、連結部にアールを設けて湾曲させた構成は認められないから、その主張は失当である。
ハ．この点について、原告は、部材を円弧状に形成する技術と、その作用効果であるフイルムによく馴染みフイルムが破損したりしないという点は周知の事項であると主張する。
しかしながら、原告は、審判手続において、本件考案は引用例１記載の考案と同一である旨主張したものの、上記技術が周知であることを理由として両者が同一であるとの主張はしておらず、したがって、この点については審判の判断を経ていないのであるから、審決取消訴訟において、このような主張を付加して審決の違法を主張することは許されないというべきである。
なお、念のため付言するに、原告の引用する成立に争いのない甲第１８号証の１（昭和６１年実用新案出願公開第１８６５０８号公報）、同号証の２（同公報のマイクロフィルムの写し）は、考案の名称を「ブリツジ掛け部材付食品容器」とし、「容器本体１の端縁２に一体成形により側方に突設され且つ上記本体に対し直立状に折曲げ可能なブリツジ掛け部材３を設けたことを特徴とするブリツジ掛け部材付食品容器」（同公報１頁左欄２行ないし５行）が示されていることが認められるが、上記記載と図面を参照すると、その構成は、突設部分が僅かに屈曲したのみで、本件考案のように支え部全体が側面視において円弧状に形成されたものとは異なり、これによって前記作用効果を奏するものとは認めら才ないから、原告主張の前記技術とこれによって奏する作用効果が周知であるとはいえない。
ニ．したがって、両者はその構成の上で差異がないとはいえないとした審決の相違点１の判断に誤りはない。
〈２〉 相違点２について
イ．本件考案の要旨によれば、本件考案の嵌着挟持部は、「トレイの側壁の内面部分に当接する受止め部分と、トレイの側壁部分の外面を押圧するように曲成された挟持部分とで構成した」ものである（当事者間に争いがない。）。
ロ．原告は、本件考案の嵌着挟持部は、引用例１記載の考案における二股部を三本足構造とし、中央部の足を曲成した挟持部分としたものに他ならない旨、また、本件考案の曲成された挟持部分について、引用例１記載の考案の二股部の間隔について特に限定はなく適宜定めることができ、この間隔を狭めた１つの実施例にすぎない旨主張する。
しかしながら、本件考案は、上記の嵌着挟持部の構成を採用することにより、前示１(5)認定のように、「スペーサの挟持部分がトレイの側壁部分を確りと挟持し、スペーサが直立した正しい姿勢に保たれるので、フイルムを簡単に被せ付ける作業ができ、その作業能率が大幅に向上する。」（明細書４欄37行ないし41行）との作用効果を奏するものと認められる。
これに対し、前掲甲第３号証によれば、引用例１には、「盛付時に刺身がトレイからはみ出した状態で透明フイルムでパツクすると、刺身に透明フイルムが密着し、かつ刺身が押されて外観が悪くなり、鮮度も落ちてくるという問題点がある。また従来の山形のプラスチツク板では固定されていないので作業能率が悪いという問題がある。本考案は上記の問題点を解決するためになされたもので、盛り付けしたそのままの姿で能率よくかつ確実にパツクできる食品包装パツクの提供を目的とするものである。」（２頁12行ないし３頁１行）、「二股部３に垂直板４を連設し、さらにこの垂直板４に傾斜板５を連設して透明プラスチツク製の間隔保持具２を形成し、この間隔保持具２の二股部３をトレイの側壁６に係合させ、」（３頁６行ないし９行）と記載されていることが認められ、これらの記載及びその図面、特に第２、第３、第５、第６図によれば、引用例１記載の考案の二股部は、間隔保持具をトレイに一応固定する目的でトレイの側壁に係合させるものではあるものの、単に二股部を側壁の上に跨がせて間隔保持具を側壁上に載せるにすぎないものであることが認められ、本件考案のように、曲成された挟持部がトレイの側壁部分を挟持する、すなわち、しっかりと固定することまでも意図するものとは認められない。
そうすると、本件考案における挟持部分は、引用例１記載の考案における二股部とは相違するというべきである。
したがって、審決が、本件考案における嵌着挟持部と引用例１記載の考案の二股部とは、明らかに技術的意味をもった相違点と見ることができる旨判断した点に誤りはないというべきである。
ハ．原告は、二股部がトレイの側壁部分を保持する程度を調節するには、二股部の間隔を狭める他にも方法があり、引用例３には、二股部におけるトレイの外側にくる部分に突起部を設けてトレイを挟持する方法が開示されている旨主張するが、引用例３は、その記載内容如何に拘わらず、本件出願後に公開された出願にかかるものであるから、引用例３記載の技術を前提とする上記主張は採用することができない。
原告は、また、弾力性を有する部材を二股状にして対象物に係合するに際し、二股のうちの片方に挟持部分を設けて対象物を押圧し、これをしっかりと保持するようにする技術は、本件考案の出願当時に、周知技術として広く用いられていたものであり、本件考案の技術分野においても同様である旨主張し、甲第６ないし第１８号証の１、２を提出する。
しかしながら、原告は、審判手続において、本件考案は引用例１記載の考案と同一である旨主張したものの、弾性力のある部材を二股状にして対象物に係合するに際して上記技術が周知であることを理由として両者が同一であるとの主張はしておらず、したがって、この点については審決の判断を経ていないのであるから、審決取消訴訟において、このような主張を付加して審決の違法を主張することは許されないというべきである。
なお、念のため付言するに、いずれも成立に争いのない甲第７号証（昭和５９年実用新案出願公開第６８９９１号公報）は考案の名称を「筆記具」とするもの、同第８号証（昭和５５年実用新案出願公開第１４６２８４号公報）は考案の名称を「すべり止め具」とするもの、同第９号証（意匠公報昭和５８年６月８日発行）は意匠に係る物品を「サインペンキヤツプ」とする意匠に関するもの、同第１０号証（昭和５５年実用新案出願公開第１３０３６号公報）は考案の名称を「筆記具におけるクリツプの定着装置」とするもの、同第１１号証（昭和６２年実用新案出願公開第１９８８号公報）は考案の名称を「シヤープペンシルにおける芯操出装置」とするもの、同第１２号証の１（昭和５５年実用新案出願公開第１６２２６９号公報）、同号証の２（昭和５４年実用新案登録願第６１８３４号の願書及び願書添付の明細書、図面のマイクロフィルムの写し）は考案の名称を「表示プレート取付フック」とするもの、同第１３号証の１（昭和５８年実用新案出願公開第５９０８１号公報）、同号証の２（同公報のマイクロフィルムの写し）は考案の名称を「上下各方向への挟持爪をもつ表示片支持体」とするもの、同第１４号証（意匠公報昭和６０年４月２６日発行）は意匠に係る物品を「書籍用ページおさえ具」とする意匠に関するもの、同第１５号証（意匠公報昭和５５年１１月１０日発行）は意匠に係る物品を「カード保持具」とする意匠に関するもの、同第１６号証（昭和５６年実用新案出願公開第７７８６７号公報）は考案の名称を「表示板」とするもの、同第１７号証（昭和５９年実用新案出願公開第５５７８５号公報）は考案の名称を「表示管の保持装置」とするものであって、これらは、文房具やプレート、カード、表示板、表示管等の挟持方法、保持方法であって、本件考案とは技術分野を異にするもので、技術的にみて本件考案の属する技術分野と親近性を有するものではない。
また、成立に争いのない甲第６号証（米国特許第4，496，044号明細書、Jan.29，1985）には、名称を「フレキシブル被覆支持ブラケット」とする考案において、「中身に接触することなく柔軟なシートで容器の中身を被覆する構成で、容器の頂部両縁に係合するＵ字形端部と、Ｕ字形端部の間で上方に弓形になってほぼ水平方向に延びる細長い弾力性のある部分で、柔軟なシートを容器の上で支えるものとを有する、細長い弾力性のあるワイヤまたはプラスチック帯から形成された支持ブラケットを備えるもの。」が示されており、また、前示(1)〈１〉ハ．認定のように、前掲甲第１８号証の１（昭和６１年実用新案出願公開第１８６５０８号公報）、同号証の２（同公報のマイクロフィルムの写し）には考案の名称を「ブリツジ掛け部材付食品容器」とし、「容器本体１の端縁２に一体成形により側方に突設され且つ上記本体に対し直立状に折曲げ可能なブリツジ掛け部材３を設けたことを特徴とするブリツジ掛け部材付食品容器」（同公報１頁左欄２行ないし５行）が示されていることが認められ、これらは本件考案と同じく食品包装パツク用スペーサであるといえるものの、いずれも本件考案の、スペーサの挟持部分がトレイに側壁部分をしっかりと挟持し、スペーサを直立した正しい姿勢に保ち、フイルムを被せる作業能率を向上させる意図とは程遠いものと認められ、これらのものが周知であったとしても、本件考案が示す挟持部分が周知であったということはできない。
〈３〉 以上、相違点２についての審決の判断に誤りはなく、本件考案と引用例１記載の考案とを同一であるとすることはできず、したがって、本件考案につき実用新案３条１項の規定に該当しないとした審決の結論は正当である。
(2) 取消事由２（実用新案法３条２項該当）について
〈１〉 本件考案と引用例１記載の考案とは、前示(1)〈２〉の相違点２についての判断のとおり、その構成及び作用効果に相違が存する。
〈２〉 成立に争いのない甲第４号証（昭和５８年実用新案出願公告第４６９７２号公報）によれば、引用例２は、名称を「収納用食器」とする考案であり、その実用新案登録請求の範囲には、「皿状をなす発泡プラスチツク製収納用容器において、皿状基体の相対向する側壁基部に、収納物の移動を防止する可撓性保護帯の両端部を係止するための垂直溝を上部に形成した所要大きさの突起部を、前記基体と一体的に成形したことを特徴とする収納用容器」（１欄14行ないし19行）と記載され、考案の詳細な説明には、「本考案の実施例を図面に基いて説明すれば、第１図に示すように所要深さを有する長方形の発泡ポリスチレンにてなる皿状基体１にはその相対向する長辺側壁の中央基部に突起部３、３’が一体的に形成され、更に同突起部３、３’には、収納物の移動を防止する短冊状の可撓性保護帯４を係止するための垂直溝２、２’が上部に形成されている。（第２図参照）」（２欄10行ないし17行）、「本考案の実施例は上記構成であり、まず皿状基体１内部に刺身等の収納物を盛り付けする。ついで垂直溝２若しくは２’に保護帯４の一端を係止し、相対向する垂直溝２若しくは２’に保護帯４の他端を係止する。さらに保護帯４の上面より塩化ビニル延伸フイルムで覆つて緊張状態に基体１をラツプで包装する。」（同欄29行ないし35行）と記載されていることが認められる。
以上の記載及び図面からすると、引用例２記載の考案は、その短冊状の可撓性保護帯の両端部が皿状基体（本件考案のトレイに相当）の垂直溝に係止される構成を有するものの、係止についてそれ以外の構成を有するものではないから、本件考案の相違点２に摘示された構成を欠くものであり、また、本件考案がその点で奏する作用効果をも欠くものであると認められる。
〈３〉 そうすると、本件考案は、引用例１及び２記載の考案から当業者がきわめて容易に考案できたものということはできず、この点についての審決の判断に誤りはないというべきであり、したがって、本件考案につき実用新案法３条２項の規定に該当しないとした審決の結論は正当である。
３ 以上のように、原告の審決の取消事由の主張は理由がない。
第３ よって、審決の違法を理由にその取消しを求める原告の本訴請求は理由がないから、これを棄却し、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 竹田稔 裁判官 関野杜滋子 裁判官 持本健司）
別紙図面１
〈省略〉
別紙図面２
〈省略〉
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別紙図面３
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別紙図面４
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